Consulenza
Checkup aziendale
Contenzioso
Formazione
I lavori ed i servizi non sono oggetto soltanto di contratti d’appalto stipulati tra p.a. e privati, essendo numerose le forme che la collaborazione pubblico/privata può assumere; eccone alcune:
– Concessioni: disciplinate in maniera organica dalla Direttiva 24/2014, le concessioni sono contratti a titolo oneroso con cui una o più amministrazioni aggiudicatrici affidano l’esecuzione di lavori o la prestazione e gestione di servizi ad un operatore economico – il concessionario.
Il concessionario viene scelto mediante le procedure ad evidenza pubblica, ma è un partner privato che si confronta con il mercato ed è soggetto alle regole concorrenziali, mirando a contenere i costi e a realizzare e gestire un lavoro o un servizio in maniera efficiente.
Il contratto di concessione ha per oggetto l’acquisizione di lavori o servizi come il contratto d’appalto, ma a differenza di questo, il corrispettivo consiste non nel pagamento di un prezzo da parte della p.a. e privato ma nel diritto di gestire i lavori o i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Il diritto di gestione consente al concessionario di percepire i proventi dagli utenti dell’opera o del servizio comportandogli l’assunzione del rischio operativo legato alla gestione di quanto oggetto della concessione.
Ciò che caratterizza la concessione è proprio il rischio operativo: il concessionario, infatti, assume su di sé l’incertezza del ritorno economico dell’attività di gestione.
I ricavi di gestione del concessionario, inoltre, devono provenire dalla vendita dei servizi resi al mercato e questo non può essere sollevato dalle potenziali perdite economiche mediante la garanzia di un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi sostenuti. Sul cessionario, quindi, incombe non solo il rischio operativo ma anche il rischio di mercato: un rischio riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi, oggetto della concessione, incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Da ciò discende l’obbligo normativo di quantificare esattamente le grandezze economiche per la corretta allocazione dei rischi, tra cui innanzitutto il valore della concessione, anche al fine di assicurare la bancabilità e il finanziamento delle opere. L’art. 167 Codice Appalti, infatti, prescrive che il valore dei contratti deve essere calcolato sulla base di criteri oggettivi espressamente descritti nella documentazione di gara.
La durata del rapporto concessorio, inoltre, non può superare il tempo ragionevolmente necessario al recupero dell’investimento ed al ritorno del capitale investito, tenendo in considerazione anche l’ammontare degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali risultanti dal piano economico finanziario e la complessità organizzativa dell’oggetto contrattuale (art. 168).
– Gli altri schemi di partenariato pubblico/privato: oltre alla concessione vi sono altri strumenti di cooperazione tra p.a. e privato posti in essere al fine di finanziare, costruire e gestire i servizi e infrastrutture di interesse pubblico. Tali contratti consentono l’acquisizione di maggiori risorse che vengono indirizzate ad obiettivi sociali in modo da garantire una migliore qualità dei servizi prestati a vantaggio dei cittadini. Anche il privato trae beneficio da questa partnership con l’amministrazione, che costituisce l’occasione per nuove forme di investimento.
Si tratta di una possibilità di collaborazione tra soggetto pubblico e privato che, attraverso la partecipazione al procedimento decisionale relativo alla cosa pubblica, può recare apporti innovativi e operativi ai progetti di interesse collettivo.
Caratteri comuni alle diverse forme di partenariato pubblico/privato sono la collaborazione di durata tra amministrazioni e privati riguardante un progetto o un programma di realizzazione e gestione di un’opera o di un servizio di interesse generale; la gestione imprenditoriale del progetto e la correlata centralità del Piano economico finanziario; l’assunzione da parte del privato di rischi imprenditoriali correlati alla gestione. Tra le più importanti ci sono:
A) la Finanza di Progetto (Project financing): disciplinata dagli artt. 183 e s.s. del Codice Appalti, è una tecnica particolare di realizzazione dei lavori pubblici, alternativa alla concessione, che mira ad azzerare o a ridurre gli oneri economici a capo dello Stato, prevedendo il coinvolgimento di una pluralità di soggetti privati, e in particolare di un promotore privato e di soggetti finanziatori.
Al termine della procedura di gara per il rilascio della concessione, i promotori e i finanziatori costituiscono una società di progetto per realizzare ed eventualmente gestire l’infrastruttura. Nella Finanza di progetto emerge la dimensione collaborativa del rapporto tra p.a. e privati: si tratta di un’operazione di finanziamento a lungo termine ove un soggetto privato, che assume la qualità di promotore, coinvolgendo partners industriali e bancari, si impegna a realizzare lavori pubblici o di utilità, accollandosi almeno in parte il costo ed acquisendo la propria remunerazione dalla successiva gestione dell’opera. Sul piano strutturale ruota intorno alla concessione di costruzione e gestione dell’opera: chi si aggiudica la gara esegue l’opera con lo strumento concessorio, accollandosi il rischio della progettazione, dell’esecuzione e della gestione funzionale ed economica dell’opera stessa.
B) la Locazione Finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità: è un contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione dei lavori (art. 3, co. 1 lett. gg). La stazione appaltante commissiona a un terzo il compito di realizzare una data opera che una volta realizzata viene messa a disposizione della stazione appaltante per un tempo determinato a fronte del pagamento di un canone.
Finalità del contratto è la realizzazione dell’opera rispetto a cui è strumentale il reperimento di risorse finanziarie. La causa prevalente del contratto è il finanziamento: l’obbligazione principale del concedente è la messa a disposizione di un bene per un certo periodo, cui corrisponde l’obbligazione a carico dell’utilizzatore di pagamento dei canoni periodici, il cui ammontare copre il costo della costruzione, gli oneri finanziari connessi all’anticipazione, le spese di gestione e l’utile del finanziatore.
Tale strumento è utilizzato dalla p.a. per sopperire alla carenza di mezzi finanziari.
C) il Contratto di Disponibilità: è il negozio mediante il quale sono affidate, a rischio e a spese del privato, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio a fronte di un corrispettivo. Per messa a disposizione s’intende l’onere assunto a proprio rischio dal privato di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi anche sopravvenuti (art. 3, co. 1 lett. hhh).
L’affidatario del contratto di disponibilità è retribuito con modalità diverse che possono prevedere: il pagamento di un canone di disponibilità; un contributo in corso d’opera; un eventuale prezzo di trasferimento da corrispondere al termine del contratto in caso di trasferimento della proprietà dell’opera al committente (art. 188).
Elemento caratterizzante è la natura privata dell’opera che il privato mette a disposizione dell’amministrazione a fronte del pagamento di un canone: non viene realizzata un’opera pubblica, ma un’opera privata viene adibita alla funzione pubblica.
La natura e dimensione dei rischi sostenuti dal privato è diversa rispetto alle altre forme di cooperazione tra pubblico e privato: il rischio di mercato viene escluso, in quanto l’ente pubblico si impegna a utilizzare l’opera realizzata verso il pagamento di un canone per un certo numero di anni. Il privato assume unicamente il rischio costruttivo e quello di disponibilità dietro pagamento di un canone. Ad essi si aggiunge il rischio residuale legato alla fine del rapporto: l’opera alla scadenza del contratto non deve essere necessariamente trasferita nella titolarità dell’amministrazione; l’amministrazione può infatti liberarsene qualora non assolva più alla necessità di carattere pubblico o richieda elevati esborsi per sostenimento e manutenzione. Se invece alla scadenza è previsto il trasferimento di proprietà in capo alla p.a. ne viene fissato il prezzo parametrato all’ammontare dei canoni già versati e al valore di mercato residuo dell’opera, similmente a quanto accade in un normale contratto di leasing con opzione finale di acquisto.
D) il Contraente Generale: rientra tra le forme di partenariato pubblico privato. È il contratto con cui viene affidato ad un soggetto dotato di adeguate capacità (organizzativa, tecnico realizzativa e finanziaria) la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un’opera nel rispetto delle esigenze indicate nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara (art. 194). Il contraente generale assume nei confronti dell’amministrazione l’impegno alla materiale esecuzione dell’opera e si fa carico del prefinanziamento totale o parziale della stessa ponendo in essere tutte le attività necessarie alla sua realizzazione sostituendosi all’amministrazione nel compimento delle attività che spettano normalmente a quest’ultima. L’affidatario, pertanto, deve essere dotato di capacità manageriale, atteso che la sua funzione va dalla progettazione esecutiva al reperimento del capitale destinato al prefinanziamento dell’opera.
La figura del contraente generale si distingue da quella del concessionario: a quest’ultimo è affidato il compito di realizzare l’opera e gestirne il relativo esercizio, con percezione dei correlati ricavi e quindi l’assunzione del rischio operativo. Il contraente generale non è gestore dell’opera eseguita: il corrispettivo dell’investimento è rappresentato dal pagamento del prezzo da parte della amministrazione, senza assunzione del rischio operativo.
Nonostante la loro imputazione a un soggetto pubblico i contratti sopra indicati sono tutti negozi di diritto privato; l’art 32, ult. co. Codice Appalti, infatti, assoggetta i contratti delle p.a. alle regole del codice civile a meno che non sia diversamente disposto. Le ragioni di interesse pubblico che sono alla base della decisione di stipulare un contratto permeano il procedimento di evidenza pubblica che porta alla sua stipulazione: è attraverso tale procedura, infatti, che si compie la verifica della rispondenza del contratto all’interesse pubblico.
Espletata la procedura espressione del potere pubblico, il contratto si pone a valle come un atto di diritto privato, non qualificabile come atto amministrativo e disciplinato dalle norme di diritto comune.
Ne deriva una scissione sul piano sostanziale e giuridico del riparto di giurisdizione in quanto il procedimento di evidenza pubblica finalizzato alla scelta del contraente è disciplinato dalle regole pubblicistiche e sottoposto al sindacato del Giudice Amministrativo (art. 133, co. 1 lett. a Codice del Processo Amministrativo); il contratto invece, è espressione di autonomia privata, sottoposto al vaglio del Giudice Ordinario.