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Tra le spinte più audaci del nuovo Codice Appalti, sulle cui novità fondamentali ci siamo già soffermati in questo articolo del nostro blog https://studiolegally.com/blog/codice-dei-contratti-dopo-il-consiglio-di-stato-anche-il-consiglio-dei-ministri-approva-il-testo-del-nuovo-codice-dei-contratti-pubblici/, vi è certamente il tema della digitalizzazione. Le disposizioni dagli artt. 19 al 36 del d.lgs. 36/2023 introducono, infatti, una serie di previsioni legislative finalizzate alla digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, in aderenza ai principi del PNRR e come da indicazioni della legge delega.
La gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici – in pratica le attività che si susseguono dalla programmazione alla definizione del fabbisogno delle p.a. fino alla completa esecuzione del contratto -, è una delle attività di maggiore impegno, anche economico, delle amministrazioni pubbliche svolto ancora in buona parte in via “analogica”. La digitalizzazione pare quindi uno strumento assolutamente rilevante anche al fine di prevenire la corruzione nel settore della contrattualistica pubblica assicurando tracciabilità, trasparenza e controllo di tutte le attività proprie delle procedure di evidenza pubblica; l’esigenza di procedervi con celerità pareva inoltre fondamentale anche al fine di mettersi al passo con le Direttive Europee (già del 2004!), ma non è certamente una novità del Codice 2023.
La previsione di piattaforme digitali finalizzate a rendere più veloci i tempi e contenuti i costi delle procedure di evidenza pubblica, già presente nel d.lgs. 50/2016 (cfr. art. 44 “Digitalizzazione delle procedure” e 58 “Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione”), non aveva tuttavia consentito l’attuazione concreta della digitalizzazione già programmata; attualmente sono diverse le criticità del sistema di e-procurement pubblico dovute principalmente ad un approccio che non prevede la digitalizzazione di tutto il ciclo di vita dei contratti pubblici, limitandosi solo ad alcune fasi di esso. Il legislatore italiano – anche sulla scorta delle numerose “spinte” europee – ha voluto introdurre con il nuovo Codice Appalti alcuni strumenti finalizzati a raggiungere – finalmente – tale ambizioso obiettivo e, a parere di chi scrive, una tra le novità più importanti è contenuta nell’art. 30 che regolamenta l’utilizzo di procedure automatizzate nell’ambito delle gare d’appalto.
Tale previsione appare tanto più rilevante se la si legge in parallelo a quanto si sta verificando nel settore della tutela della privacy delle persone fisiche, dove invece i processi automatizzati e l’utilizzo dell’intelligenza artificiale – sempre più inflazionati – stanno subendo forti critiche, limitazioni e correttivi, anche legislativi, di notevole impatto. Diversamente, l’art. 30 del d.lgs. 36/2023 incoraggia le stazioni appaltanti ad automatizzare le proprie attività mediante l’utilizzo di strumenti tecnologici quali l’intelligenza artificiale.
L’articolo in parola pone tuttavia alcune importati regole: le decisioni assunte mediante automazione devono rispettare infatti alcuni principi, e precisamente:
- di conoscibilità e comprensibilità (ogni operatore economico ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e ricevere le relative informazioni);
- di non esclusività della decisione algoritmica (anche il processo decisionale automatizzato necessita di un controllo umano che possa validare o smentire la decisione automatizzata);
- di non discriminazione algoritmica (la stazione appaltante mette in atto misure tecniche e organizzative atte ad impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici).
Le stazioni appaltanti devono adottare misure tecniche ed organizzative idonee a minimizzare il rischio di errori impedendo altresì effetti discriminatori sulle persone fisiche in base a nazionalità, origine etnica, opinioni politiche, religione, convinzioni personali, ecc.; inoltre sono tenute a pubblicare sul proprio sito, nella sezione “Amministrazione trasparente”, l’elenco delle soluzioni tecnologiche adottate per lo svolgimento della propria attività.
L’elencazione dei suddetti principi e la necessità che siano rispettati in caso di ricorso alle procedure automatizzate risulta certamente la novità più rilevante dell’’art. 30: si tratta di cardini assolutamente necessari tenuto conto che il nuovo codice ammette la possibilità che le stazioni appaltanti ricorrano ad automatismi nella valutazione delle offerte. L’elencazione dei principi cardine del sistema pare quindi indispensabile per regolare l’utilizzo di algoritmi e dei sistemi di intelligenza artificiale nell’ambito dell’attività amministrativa, oltre a porsi in piena coerenza con la modifica dell’art. 3bis l. 241/90 che prevede come regola generale l’utilizzo degli strumenti informatici e telematici da parte delle pubbliche amministrazioni. Le stazioni appaltanti devono quindi assicurarsi che le soluzioni tecnologiche adottate mediante l’utilizzo dei sistemi di intelligenza artificiale siano validate dall’essere umano e ciò al fine di evitare qualunque forma di discriminazione: il legislatore ha introdotto una regola generale che impedisce pertanto alla sola macchina il controllo esclusivo del processo decisionale.
Il contenuto dell’art. 30 ed i principi sopra descritti si affermano in un momento storico caratterizzato dall’inflazione nell’utilizzo dei sistemi di intelligenza artificiale: a fronte di un incentivo sempre maggiore all’utilizzo delle nuove tecnologie, vantaggiose in termini di tempi e costi anche per la pubblica amministrazione, le regole base previste dall’articolo in questione rappresentano un chiaro presidio all’uso indiscriminato di tali soluzioni tecnologiche a chiara tutela dell’interesse pubblico.
Ulteriore novità introdotta dal Codice 2023 è contenuta nell’art. 35 che stabilisce la messa a disposizione, non solo per gli operatori economici, dello strumento dell’accesso civico generalizzato. Le stazioni appaltanti, infatti, devono assicurare l’accesso alle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti in modalità digitale, consentendo in sostanza l’acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inserite nelle piattaforme (art. 3bis e 22 e ss. l. 241/90, artt. 5 e 5bis d.lgs. 33/2013): pertanto a tutti ii cittadini è adesso consentita la possibilità di chiedere la documentazione di gara (seppur sempre nei limiti dell’art. 5bis del suddetto d.lgs. 33/2013).
In buona sostanza cosa cambia?
Prima gli unici legittimati a chiedere gli atti e la documentazione di gara erano gli operatori economici partecipanti alla gara, purché avessero un interesse diretto, attuale e concreto all’ottenimento di tali informazioni. Adesso l’accesso agli stessi atti e documenti è riconosciuto anche a tutti i cittadini (seppur non indiscriminatamente!).
Si tratta certamente di una grande differenza rispetto al passato, seppur il principio non sia del tutto nuovo. Il Consiglio di Stato, infatti, già nel 2020 in Adunanza Plenaria, si era già pronunciato sull’applicabilità a tutte le fasi dei contratti pubblici dell’accesso civico generalizzato; riprendendo tale orientamento giurisprudenziale il nuovo codice afferma in via definitiva l’utilizzabilità di tale strumento di democrazia amministrativa anche al settore appalti.
La conoscenza dei documenti amministrativi così concessa permette la partecipazione civica e la conoscenza diffusa dei dati e delle decisioni della pubblica amministrazione. Nello specifico, poi, l’art. 35 disciplina i tempi in cui si può ottenere la documentazione di gara, consistente nella domanda di partecipazione, gli atti, i dati e le informazioni relative ai requisiti di partecipazione, i verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e degli offerenti, i verbali aventi ad oggetto la valutazione delle offerte nonché gli atti, dati e informazioni a questa presupposti e i verbali riferiti alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Restano invece escluse dalla possibilità di attivare la richiesta di accesso le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o la giustificazione della stessa che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali, oltre ai dati relativi ai contratti secretati. Tali limitazioni possono essere superate – soltanto qualora il richiedente sia un concorrente alla gara – se, bilanciati i contrapposti interessi, l’ostensione di questi dati risulta indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici del richiedente in relazione alla gara medesima.
Pare quindi evidente dalla lettura delle nuove norme (artt. 35 e 36 d.lgs. 36/2023) l’esigenza di tutelare la segretezza delle informazioni commerciali e del know how aziendale proprio dell’operatore economico partecipante alla gara – com’era peraltro previsto dal vecchio codice d.lgs. 50/2016 -, seppur vi sia una completa apertura, mediante l’accesso civico generalizzato, alla possibilità che gli atti di gara siano trasparenti anche per il semplice cittadino che abbia un interesse a conoscerli.
L’apertura a tale strumento risulta infatti aderente alla tutela dei principi di trasparenza e di conoscibilità dei documenti amministrativi al fine di rendere maggiormente intelligibili i processi decisionali della pubblica amministrazione nel tentativo di garantire così un maggior controllo e prevenzione al dilagare della corruzione.
Soltanto il tempo sarà in grado di dirci se l’obiettivo del legislatore è stato raggiunto.