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Tra gli istituti più discussi del Codice dei contratti Pubblici quello sul soccorso istruttorio è certamente uno tra i maggiori, e lo è ancor di più se viene messo a confronto con i suoi omonimi soccorso procedimentale e soccorso processuale.
Ma qual è la differenza tra questi istituti? Proviamo a spiegarlo in breve.
Il soccorso istruttorio è un istituto disciplinato dall’art. 83, co. 9 D.lgs. 50/2016 introdotto per consentire la sanatoria di irregolarità che, pur presenti nella documentazione presentata dal concorrente per la partecipazione alla procedura di gara, di fatto non inficiano né l’idoneità dell’operatore economico a rendere la prestazione, né alterano la bontà dell’offerta presentata. L’art. 83 co. 9 stabilisce infatti che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma (…) con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica (…)”. Il limite delle anomalie relative all’offerta tecnica ed economica, evidentemente, trova la sua ratio nel principio di immodificabilità dell’offerta.
In pratica ogni carenza formale può essere sanata e nello specifico laddove la stazione appaltante rilevi mancanze, incompletezze o altre irregolarità essenziali nella documentazione prodotta dal concorrente – ad esclusione dell’offerta tecnica ed economica – deve consentirne la regolarizzazione. L’istituto si caratterizza per la sua obbligatorietà, in quanto la stazione appaltante è tenuta a ricorrervi in presenza di irregolarità sanabili. Non possono tuttavia essere oggetto di integrazione con il soccorso istruttorio, oltre all’offerta tecnica ed economica, anche quegli elementi che non consentono l’individuazione del contenuto dell’offerta, o del soggetto responsabile della stessa. In sostanza tale istituto serve ad evitare l’esclusione di candidati per questioni meramente formali o comunque non attinenti al merito dell’offerta presentata, caratterizzandosi altresì per consentire una sorta di riapertura dei termini di presentazione delle offerte ordinariamente previsti, al fine di consentire l’esibizione di determinati documenti che comunque avrebbero potuto essere presentati sin dall’inizio.
Il soccorso procedimentale si caratterizza per essere uno strumento mediante il quale si possono emendare errori relativi al contenuto tecnico ed economico dell’offerta. Tuttavia, l’utilizzo del soccorso procedimentale non comporta una “modifica dell’offerta”, trattandosi di una mera richiesta di chiarimenti riferita agli elementi dell’offerta tecnica ed economica presentata, senza possibilità, invece, di chiederne una integrazione.
Per giurisprudenza costante, infatti, la stazione appaltante può ricorrere al soccorso procedimentale al fine di risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma che siano “finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” (Cons. Stato 27.01.2020 n. 680).
Molto più recentemente il Consiglio di Stato, Sez. V, 22/08/2022, n. 7353 è nuovamente intervenuto sulla portata del soccorso procedimentale, osservando che seppur resti precluso alla stazione appaltante la possibilità di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale, tuttavia non è vietata la possibilità di sollecitare (con il limite che si tratti di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni” e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell’offerta tecnica nell’ipotesi di proposte connotate di particolare complessità.
Terza tipologia di “soccorso” è quello utilizzabile dopo l’aggiudicazione: il soccorso istruttorio processuale. Tale istituto, non previsto normativamente, riguarda le ipotesi in cui in giudizio viene accertato che:
– la stazione appaltante ha illegittimamente ammesso alla gara un’offerta carente, sotto il profilo meramente formale, della documentazione che consenta di dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione del concorrente;
– tale carenza documentale e probatoria, se riscontrata tempestivamente nel corso dello svolgimento della procedura di gara, non avrebbe consentito l’immediata esclusione dell’offerta, ma avrebbe imposto alla stazione appaltante l’attivazione del procedimento del soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9.
Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato il soccorso istruttorio sui requisiti di partecipazione disposto dopo l’aggiudicazione non viola il principio della par condicio tra i concorrenti ritenendo che la mera l’irregolarità della dichiarazione della sussistenza del requisito, se si prova – a posteriori – che tale requisito era comunque presente sin dall’inizio, si configura come vizio solo formale e non sostanziale, emendabile con il soccorso istruttorio. Pertanto, la successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola il principio della par condicio tra i concorrenti, perché mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che se la stazione appaltante avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando il procedimento di soccorso istruttorio.
Escludere quindi la possibilità di ricorso al soccorso istruttorio sarebbe sperequativo in quanto l’impresa aggiudicataria sarebbe privata della possibilità di stipulare il contratto, pur avendo tutti i requisiti necessari sin dall’inizio per partecipare alla gara e per vincerla.
Evidentemente spetta all’operatore economico aggiudicatario dimostrare che se il soccorso istruttorio vi fosse stato nel corso della procedura di gara l’esito della stessa sarebbe stato lo stesso, dimostrando, altresì l’effettivo possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione già al momento in cui si è verificata l’irregolarità.