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Tra le clausole contrattuali miranti a garantire un puntuale adempimento delle obbligazioni dedotte in contratto, un ruolo essenziale lo ricoprono le cosiddette clausole penali, strumento assai efficace per la loro potenziale capacità di sanzionare sul nascere un inadempimento, ovvero di impedirlo in forza della loro reale o presunta efficacia dissuasiva.
L’utilizzo di una clausola penale nel testo contrattuale, mira ad offrire alla parte danneggiata una tutela aggiuntiva ed alternativa, che si affianca al risarcimento del danno, per la cui liquidazione, peraltro, occorrerà spesso instaurare un contenzioso, ove il danneggiato dovrà fornire la non agevole prova che il danno patito rappresenta effettivamente la diretta ed immediata conseguenza dell’inadempimento contrattuale altrui.
Per evitare i tempi ed i costi connessi a tale procedura, nonché il rischio di non essere in grado di provare adeguatamente la connessione tra l’inadempimento e il danno, è frequente l’utilizzo anche nei contratti internazionali di clausole penali, in virtù delle quali la parte inadempiente è obbligata a corrispondere un importo prestabilito senza che il creditore sia tenuto effettivamente a provare di aver subito davvero un danno in misura corrispondente.
All’efficacia intimidatoria di una clausola di detta natura si affianca il vantaggio di una più agevole forma di liquidazione del danno, fatta salva ovviamente la possibilità per il danneggiato di richiedere il pagamento del maggior danno subito tramite ricorso ad un’azione ordinaria di risarcimento.
Di norma negli ordinamenti c.d. di civil law si ammette la liceità di una clausola siffatta, limitandosi a prevedere, come accade nel nostro ordinamento, la possibilità di una riduzione da parte del giudice adito, nell’ipotesi in cui l’importo della penale risulti manifestamente eccessivo. Lo scenario giuridico internazionale in materia è invece tutt’altro che omogeneo, ove tali clausole sono utilizzate indistintamente e in maniera talmente confusionaria che spesso rischiano di creare grandi incertezze nell’ambito delle transazioni commerciali internazionali.
Così, mentre negli Stati Uniti una simile clausola trasforma l’inadempimento in un mero costo (fee) alcuni Paesi ammettono sia il ristoro del danno subito, come prequantificato in anticipo dalle parti (liquidated damages), sia le cosiddette clausole penali in terrorem, volte ad un effetto non solo quindi risarcitorio, ma come si evince proprio dal termine, deterrente e -qualora nonostante tutto l’inadempimento si verifichi- punitivo, in guisa di pena privata pattuita tra le parti (come avviene ad esempio in Danimarca). In altri paesi come il Belgio la giurisprudenza ritiene di norma illegittime le penali, ma ammette in ogni caso la prequantificazione del danno.
Come è evidente si tratta di distinzioni non meramente lessicali quanto sostanziali in quanto la clausola penale comporta il pagamento di un importo al semplice verificarsi dell’evento, mentre i liquidated damages presuppongono sempre e comunque la prova dell’esistenza del danno, esimendo unicamente le parti o il giudice dalla sua quantificazione. Inoltre, le clausole di liquidated damages consentono alla parte potenzialmente inadempiente di assicurare anche tale potenziale rischio.
Il sistema inglese, a differenza degli altri ordinamenti giuridici, ha teorizzato la differenza tra penalty e liquidated damages. Secondo la teoria adottata dalla maggior parte delle corti anglosassoni, i liquidated damages dovrebbero rappresentare una prequantificazione del danno, con esclusione di importi palesemente sproporzionati per entità del danno stesso.
Nella predisposizione di una clausola penale in ambito internazionale, si ritiene doveroso far esplicita menzione al diritto al risarcimento per ulteriori danni, in quanto in alcuni sistemi giuridici, in carenza di una espressa riserva contrattuale, la previsione di una penale preclude definitivamente la richiesta di ulteriori danni, ove essi eccedano l’importo delle penali contrattuali.